El Anteproyecto de Ley de Código Mercantil (ALCMer) aprobado el pasado viernes día 30 de mayo confirma la propuesta realizada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificiación, pues se ratifica que, sin no sufre modificación en trámite parlamentario, se quiere que este tipo societario sea considerado mercantil tanto por su objeto social (cfr. art. 211-1, apdo. 1.º ab initio: "Son sociedades mercantiles las que tengan por objeto la producción o el cambio de bienes o la prestación de servicios para el mercado...") como, asimismo, con plena e inequívoca contundencia, en virtud de la forma elegida (cfr. misma disposición in fine: "... y las que, cualquiera que sea su objeto, adopten algunos de los siguientes tipos: [...] f) La sociedad cooperativa").
Con ello se produce una reiteración en la calificación de la mercantilidad de las cooperativas, puesto que, por un lado, se incorpora legislativamente de forma novedosa e inequívoca la conocida Doctrina de la Empresa a la hora de definir el más residual y tradicional criterio de la mercantilidad societaria, el del objeto social, de suerte que dada su amplitud conceptual empírica ("la producción o el cambio de bienes o la prestación de servicios para el mercado") no cabe la menor duda ya de que las cooperativas deberán estimarse jurídicamente entidades mercantiles (a diferencia de lo que acontece actualmente con el art. 124 del vigente Código de Comercio que prevé la mercantilidad de las cooperativas en los siguientes términos: "las cooperativas de producción, de crédito o de consumo, sólo se considerarán mercantiles, y quedarán sujetas a las disposiciones de este Código, cuando se dedicaren a actos de comercio extraños a la mutualidad o se convirtieren en sociedades a prima fija". Véase., sobre el sentido de esta expresión, mi trabajo "Sobre el concepto jurídico de cooperativa" del año 2001 [disponible en mi perfil de academia.edu, que está dividido en dos partes, primera parte y segunda parte], así como en este blog mis comentarios --no siempre pero también a veces-- críticos a las dos entradas que gentilmente realizó mi querida colega Rosalía Alfonso Sánchez a principios de año, en las que abordada la espinosa cuestión de la mercantilidad formal de las cooperativas ya postulada en la Propuesta de Código Mercantil [PCMer], esto es, nos referimos a la entrada del viernes 3 de enero de 2014 bajo el título "La Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado y la legislación cooperativa" y, asimismo, sobre todo, a la del domingo 12 de enero de 2014 denominada "HACIA LA MERCANTILIDAD DE LA SOCIEDAD COOPERATIVA [Rosalía Alfonso Sánchez]", me remito a cuanto allí se decía para evitar reiteraciones innecesarias); pero, de otro lado, por si cupiera la posibilidad de que esta definición legal de mercantilidad por el objeto social pudiera dar lugar a algún eventual debate dirigido a mantener un espectro de proyectos empresariales como civiles o allende la mercantilidad objetiva (estoy pensando en el alcance del término "mercado", por si se entendiera que un mercando interno no puede ser reputado mercado a esos efectos atributivos de la mercantilidad por el objeto, algo sobre lo que ya dí debida cuenta en el trabajo apenas reseñado de 2001), el ALCMer despeja y viene conjurar absolutamente todas las dudas que pudieren suscitarse al respecto al declarar explícitamente que la forma social "sociedad cooperativa" es un nuevo tipo mercantil, de modo que innova y consagra el criterio de la mercantilidad por la forma para el caso de las cooperativas, como ya había sido demandado por parte de la práctica totalidad de autores de nuestra doctrina patria.
Así las cosas, las sociedades cooperativas devendrán sociedades mercantiles por decisión del legislador al valorar que esta calificación legal responde a una mejor protección de los intereses en juego y, por tanto, se corrige la anterior política jurídica para atribuir, por mor de una presunta mejor tutela de los intereses en juego, a las sociedades cooperativas la calificación jurídica de empresarios mercantiles.
Ahora bien, como he apuntado en las dos últimas entradas cronológicamente precedentes a ésta en este blog, el art. 001-2 (bajo la rúbrica de "ámbito subjetivo") introduce la ya referida Doctrina de la Empresa, en unos términos tan generosos que ya no cabe hablar de empresarios civiles y/o mercantiles, pues se prescribe:
"1. A los efectos de este Código son operadores del mercado y quedan sujetos a sus normas:
- a) Los empresarios. Se consideran empresarios:
- 1º. Las personas físicas que ejerzan o en cuyo nombre se ejerza profesionalmente una actividad económica organizada de producción o cambio de bienes o de prestación de servicios para el mercado, incluidas las actividades agrarias y las artesanales.
- 2º. Las personas jurídicas que tengan por objeto alguna de las actividades indicadas en el número anterior.
- 3º. Las sociedades mercantiles, cualquiera que sea su objeto.
- b) Las personas físicas que ejerzan profesionalmente y en nombre propio una actividad intelectual, sea científica, liberal o artística, de producción de bienes o de prestación de servicios para el mercado.
- c) Las personas jurídicas que, aun no siendo empresarios y con independencia de su naturaleza y objeto, ejerzan alguna de las actividades expresadas en este artículo, así como los entes no dotados de personalidad jurídica cuando por medio de ellos se ejerza alguna de esas actividades.
2. Se consideran operadores del mercado las sociedades o entidades no constituidas conforme al Derecho español que ejerzan en España alguna de las actividades expresadas."
Es decir, que todo sujeto, sea persona física o jurídica --así como también cualquier ente sin personalidad--, que "ejerza profesionalmente y en nombre propio una actividad económica organizada de producción o cambio de bienes o de prestación de servicios para el mercado, incluidas las actividades agrarias y las artesanales" debe ser considerado "operador de mercado" o, por mejor decir dogmáticamente hablando --por emplear un término jurídico más tradicional y elocuente--, un "Empresario lato sensu". Pues ambos términos, ya sea el novedosamente elegido por parte del legislador de "operador de mercado" o ya sea el que nosotros preferimos por ser más ilustrativo de "empresario lato sensu", vienen a ser expresiones sinónimas o equivalentes jurídicamente hablando, en la medida que vienen a expresivas y comprensivas de todos los distintos términos legales que se recogen en el art. 001-2 ALCMer y/o categorías conceptuales históricamente empleados por el propio legislador para identificar y clasificar jurídicamente a todos aquellos suejtos y entes a quienes se quiere sujetar a la legislación mercantil. Nosotros preferimos el término de "empresario en sentido amplio o lato sensu" (para diferenciarlo del empresario stricto sensu que sería el recogido en la letra a) del apdo. 1.º apenas transcrito. Y ello se debe a que ese término enuncia una noción jurídica que vendría a equivaler o coincidir con el tradicional e indiscutido concepto económico de empresario que se maneja y postula unánimemente desde las Ciencias Económicas, un definición económica que se recibe, precisamente, ahora legislativamente al darse carta de naturaleza a la Doctrina de la Empresa que propugnaba un concepto de empresa y de su titular, el empresario, que es ya recogido expresamente por nuestro legislador a fin de convalidarlo juridicamente: hay identidad ya entre las nociones económica y jurídica de empresario en nuestro país, de ahí que no tenga mucho sentido ya seguir hablando de Derecho Mercantil, dado que esta rama jurídica del Derecho Privado presupone que convive simultánea y paralelamente con un Derecho Privado general o común, por lo que decir Derecho Mercantil es, conceptualmente hablando, aludir a un Derecho Privado especial. Sin embargo, estimamos que por mor de la recepción de la doctrina de la Empresa, ya no cabe hablar más de dos categorías de empresarios, civiles y mercantiles, sino tan sólo de una sola noción jurídico privada, la de los empresarios --como género--, de ahí que el Derecho Mercantil triunfa al imponer --y generalizar-- su calificación jurídica a todos aquellos sujetos o entes privados de personalidad que desarrollaren en el mercado la actividad de producción e intercambio de bienes y servicios (los "oferentes", como rol genérico en el seno del mercado) frente a quienes allí concurran para actuar solicitando esos bienes o servicios (los "demandantes", como otro rol genérico que se da en el mercado) de aquéllos (los "empresarios en sentido lato" u "operadores del mercado" que desempeñan el rol de oferentes de bienes y servicios).
De ahí que se proponga dogmáticamente la sustitución de la expresión de Derecho Mercantil por la de "Derecho Empresarial o Derecho de los Empresarios" para dar mejor cuenta del tránsito evolutivo de la regulaicón de este tipo de actores u operadores del mercado que ofrecen bienes y servicios a quienes se los demandan.
Esta (r)evolución normativa y, por tanto, conceptual puede tener mucho que ver con la actual tensión entre los Gobiernos del Estado y los de las CCAA históricas más beligerantes que gravita sobre la legitimidad de un derecho a la autodeterminación y, en consecuencia, a la eventual secesión del actual Estado español. Se ha reivindicado por parte del Gobierno y, asimismo, del Parlamento estatales la conveniencia y oportunidad de hacer valer inusitada e inesperadamente la consagración y exaltación del principio de unidad de mercado en estos precisos momentos, a pesar de que llevamos casi cuarenta años de democracia y ese por lo demás deseable principio hubiera permanecido en letargo o, por así decir, no invocado como elemento nuclear para uniformar regímenes jurídicos hasta ahora diversos en atención al pacto entre Estado y CCAA que así lo entendían como un concepto más empático, jurídicamente más sostenible con los intereses en juego --centrales y autonómicos--.
Lo paradójico de todo esto es el inesperado resultado a que todo ello conduce, ya parece --a priori-- que el Gobierno del Estado, si tomamos en consideración a las sociedades cooperativas en particular, al recalificar definitoriamente una materia (en su propuesta a que sea posteriormente asumido este ALCMer por parte del legislador ordinario), y siempre desde la invocación de la competencia exclusiva del Estado en materia mercantil, que hasta ahora no se consideraba inequívocamente mercantil, como son las sociedades cooperativas (lo que a su vez ha permitido la atribución a las CCAA de la soberanía normativa sobre ellas e impedía que pudieran ser reivindicadas como materia de competencia exclusiva del Estado al no ser reputadas formal e inequívocamente mercantiles, asumiendo --torpemente-- que ése era el único título competencial ex art. 149.1 de la Constitución podría ser invocado para privarles de esa competencia normativa), pretende alojar a las sociedades cooperativas in totum en el ámbito mercantil (merced al criterio de la mercantilidad por la forma novedosamente adoptado, tras un inesperado pero incluso muy deseado --por parte de la mayoría de la doctrina-- giro de política jurídica, pues a partir de ahora decir cooperativa es decir entidad mercantil). Ahora bien, reitero que paradójicamente (¿¡o quizá pudiera ser, incluso, calculadamente!?), la recepción de la Doctrina de la Empresa supone un giro copernicano en la configuración normativa del Derecho Privado, ya que, por lo que se refiere a los sujetos que ofrecen bienes y servicios en el mercado su régimen se unifica, al generalizarse las reglas tradicionalmente mercantiles para todos y cada uno de ellos. Ello hace que lo que antes era una summa divisio al hablar de empresarios ahora sea un corpus único. Y ello provoca la paradoja (¡¿o el cálculo y la estrategia taimadamente pretendidos pero escenificados como que tienen lugar de forma...!?) inesperada: las sociedades cooperativas dejan de ser en rigor parte de filón normativo del Derecho Mercantil para ser o caer de pleno, por mor de la recepción de la Doctrina de la Empresa, en el Derecho común o civil. Y ello plantea de nuevo la posibilidad de postular o, cuando menos, reivindicar competencia normativas en la materia, habida cuenta la coexistencia de competencias normativas autonómicas y estatales sobre el Derecho Privado Común. Si bien queda pendiente saber si esas competencias autonómicas serían aún sustantivas o no, es decir, si las CCAA podrían establecer/alterar el régimen jurídico privado de este particular tipo societario o simplemente podrían aprobar una normativa adjetiva de promoción y fomento de las mismas.
Inevitablemente se formularán recursos de inconstitucionalidad contra el futuro Código Mercantil si no se corrige este novedoso status quo normativo y socio-político al que se aspira, pues hay muchas dudas abiertas al respecto que ya hemos apuntado en los comentarios criticos que hice a sendas entradas de Rosalía Alfonso. en el fondo late el problema de la competencia normativa y, por ende, quién/es determinará/n el régimen jurÍdico sustantivo aplicable a las sociedades cooperativas tras la aprobación del nuevo Código Mercantil.
Con todo, esta preocupación se evidencia en el ALCMer en dos momentos:
a) De un lado, a la hora de establecer el régimen jurídico aplicable a las sociedades cooperativas optar por no incluir su disciplian en el nuevo Código Mercantil sino que admite que ya haya Leyes mercantiles extravagantes al mismo. Al respecto, hay que estar al art. 211-2, que, bajo el título de "Régimen jurídico", dispone que "1. En defecto de norma con rango de ley que les sea específicamente aplicable, las sociedades mercantiles se regirán por las disposiciones contenidas en este Código. 2. Las normas propias de cada tipo social prevalecerán sobre las comunes a toda clase de sociedades mercantiles."
b) Y, de otro lado, más explícito o evidente sobre los riesgos de esta nueva ordenación "unilateral" de la materia cooperativa (desmarcándose insólitamente de la tradicional fórmula consensuada de regulación del Derecho cooperativo, que es una seña de identidad normativa de esta rama del ordenamiento societario, completamente tributaria y reveladora de cuál ha sido su ascendente más beligerante entre las distintas modalidades o expresiones socioeconómicas y culturales de nuestro cooperativismo: el de trabajo asociado, que ha conformado sus reglas del juego batallando y negociando sus propias normas huyendo de la norma unilateral imperativa y conquistando la negociación como fórmula o paradigma normativo típicamente cooperativo, a la hora de llevar a cabo la conformación jurídica de este tipo de empresas), en esta línea, aclara la propia Exposición de Motivos (cfr. EM, epígr. III-11, pg. 25) , lo siguiente: "... como aspecto novedoso, se ha optado por hacer expresa atribución de mercantilidad a otros tipos societarios (sociedades cooperativas, mutuas de seguros y sociedades de garantía recíproca) que dan cobertura jurídica, con estructura corporativa, a actividades empresariales organizadas con base mutualista, con independencia de que su regulación esté contenida en legislación propia fuera del Código, habida cuenta de que, tanto la especialidad tipológica, como otras consideraciones de índole competencial, no aconsejaban su inclusión en él".
Huelgan más indicaciones, me remito a cuanto hemos mantenido en las entradas ya indicadas e invito a que se lleven a cabo las reflexiones que se crean más oportunas y adecuadas al respecto, a fin de abrir un debate de lo más nutritivo y enriquecedor sobre los riesgos y bonanzas del nuevo paradigma normativo.
Cordialmente,
Francis
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